IL PRINCIPIO DI TRASPARENZA COME “ACCESSIBILITA’ TOTALE”.

Il principio di trasparenza è un valore portante e necessario dell’ordinamento, un modo di essere e di agire dell’amministrazione che dovrebbe essere come una “casa di vetro1”. Tale principio è enunciato a livello europeo, infatti, il trattato sul funzionamento dell’Unione Europea precisa che “al fine di promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell’Unione operano nel modo più trasparente possibile”( art. 15). Viene altresì stabilito che le istituzioni, gli organi e gli organismi dell’Unione si basano su “un’amministrazione europea aperta” oltre che efficace e indipendente (art. 298), ispirandosi così al principio dell’open government in base al quale le determinazioni assunte devono essere rese accessibili a chi vi ha interesse”. 2

Nella materia dei contratti pubblici, la trasparenza è tra i principi cardine dell’agere amministrativo e si sostanzia in specifici obblighi di pubblicazione a carico delle pubbliche amministrazioni con riguardo alle procedure bandite, e ciò al fine “di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche3, ponendosi in concreto anche come misura di prevenzione della corruzione.4 L’accesso ai documenti amministrativi è, quindi, strumentale alla piena attuazione del principio di trasparenza, il legislatore ha, infatti, introdotto lo strumento dell’accesso civico che integra una forma di accesso ai dati e documenti pubblici, equivalente al modello anglosassone definito FOIA (freedom of information act). Questa nuova forma di accesso prevede che chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, (ad esempio un Avvocato a Roma che vuole accedere a documenti detenuti dalla P.a. necessari per l’esercizio della propria attività professionale), può accedere a tutti i dati e documenti in possesso della pubblica amministrazione, nel rispetto di alcuni limiti tassativamente prescritti. L’accesso civico rafforzato dal d.lgs. n.97/2016, consente l’accesso anche ai dati, documenti e informazioni per i quali non vi è l’obbligo di pubblicazione e che quindi l’amministrazione deve fornire al richiedente.

In tal modo, il legislatore del 2016 ha implementato l’accesso civico previsto in seno all’art. 5 del t.u. del 2013, dando sostanza al principio secondo il quale la trasparenza, intesa come garanzia dei diritti civili, politici e sociali e delle libertà individuali e collettive, deve tradursi in un’accessibilità totale. La nuova disciplina attua, infatti, il principio della trasparenza attraverso due strumenti: il primo è la già menzionata pubblicazione (obbligatoria) dei documenti delle pubbliche amministrazioni relativi alla propria organizzazione e attività, il secondo è l’accesso civico, nella duplice accezione sia di diritto di accesso ai documenti che la pubblica amministrazione aveva l’obbligo ex lege di pubblicare ma non l’ha fatto, sia il diritto di informazione generalizzata su tutti gli atti.

Con un’interessante sentenza della Sez. III del Consiglio di Stato (la n. 3780 del 6.6.2019) è stata riconosciuta l’applicabilità anche alla materia degli appalti pubblici della disciplina dell’accesso civico c.d. generalizzato previsto dall’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013 (novellato dal d.lgs. n. 97/2016), che – come si è detto – consente a “chiunque” (a prescindere da un interesse manifesto e senza alcuna limitazione quanto a legittimazione soggettiva) l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione (fermi i casi di esclusione ed i limiti di cui all’art. 5-bis, d.lgs. 33/2013).

1Dove un superiore pubblico interesse non imponga un momentaneo segreto, la casa dell’amministrazione dovrebbe essere di vetro.” F. TURATI, Atti del Parlamento italiano, Camera dei Deputati, sessione 1904-1908, 17 giugno 1908.

2 La carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea attribuisce a ogni individuo il diritto di “accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale” (art. 41, comma 2).

3 La normativa anticorruzione (L.190/2012 e il d.lgs. 33/2013 emanato sulla base di una delega contenuta in tale legge) enuncia il principio generale di trasparenza “ intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche “ / art. 1 d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, che ha riordinato l’intera materia).

4 A norma dell’art. 29 della L. 55/2019, di conversione del D.L. 32/2019, “ Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla pubblicazione sul profilo del committente.